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BOOK EXCERPTS | Tratados Internacionales y El Arbitraje de Inversión: Experiencias de Colombia y del Derecho Comparado

Posted By November 20, 2019

CAPÍTULO IV | Margarita R. Sánchez

El eje del arbitraje internacional de inversiones por lo general gira en torno a asuntos que tienen el potencial de impactar significativamente la economía y el desarrollo del estado anfitrión de la inversión. Grandes proyectos de energía, transporte, y telecomunicaciones son algunos de los fines que los gobiernos latinoamericanos a menudo incluyen en sus agendas y planes de desarrollo con el fin de impulsar el crecimiento de sus países y el mejoramiento de las condiciones de vida de sus nacionales. Paradójicamente a las dificultades que enfrentan los países de América Latina en su intento por disminuir la brecha en el desarrollo económico y social frente al mundo desarrollado, se suman las múltiples condenas en su contra cuando resultan vencidos en procedimientos de arbitraje internacional de inversión. El ejemplo de América Latina y el Caribe es notable, en donde algunas de estas condenas alcanzan un porcentaje nada tímido del producto interno bruto (PBI) de algunos países.

Un repaso histórico del arbitraje de inversión en América Latina revela que los casos contra los estados de la región se dispararon con Argentina justo en la entrada del tercer mileno. Luego del colapso económico que sacudió al país entre 2001 y 2002, Argentina tomó una serie de medidas de emergencia, incluyendo cambios a su régimen cambiario y reestructurando contratos tanto privados como públicos, que la llevó a ser demandada ante el CIADI múltiples veces, resultando condenada en cifras que en su conjunto superan varios billones de dólares. De otra parte, el caso colombiano también resulta inquietante. Hoy Colombia también emerge como uno de los países más demandados ante el CIADI por demandas que en su conjunto superan los 5,000 millones de dólares, según ha sido reportado por los medios de comunicación.

Paralelo al incremento exponencial de los arbitrajes internacionales de inversión en América Latina y el Caribe, en la última década se ha dado un crecimiento similar en el número casos iniciado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) y la Securities Exchange Commission (SEC) por violaciones a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA),  de la misma manera que han aumentado el número de individuos y compañías sancionadas (debarred) e incluidas en la llamada lista negra de los organismos multilaterales como el Banco Mundial y el Banco Inter-Americano de Desarrollo, por su involucramiento en prácticas corruptas.

Desde el año 2014, la OCDE ha estimado que el costo de corrupción equivale a más del 5% del PIB mundial, esto es cerca de USD 3 trillones.  No se trata de una cuestión simplemente de ética. Cuando se pagan billones de dólares en sobornos anualmente, las naciones en desarrollo ven mermadas sus posibilidades de crecimiento y prosperidad. Cuando jefes de estado y altos funcionarios gubernamentales en ejercicio de sus funciones son detenidos y encarcelados, traduciéndose inevitablemente en el desasosiego de los ciudadanos que de primera mano son testigos de como la corrupción demuele la institucionalidad de su país, no se está ante un problema de carácter meramente moral. Es un tema económico y sociopolítico de gran importancia. A la par, en el ámbito del derecho internacional hay consenso en que la corrupción es considerada contraria al orden público global.

En el marco del CIADI, también han aumentado en la última década los casos en los que los tribunales arbitrales han declinado su jurisdicción o declarado inadmisibles los reclamos por tratarse de inversión contaminada de corrupción. ¿Qué ha pasado globalmente en las últimas décadas que está propulsando el crecimiento en el volumen de casos ante el CIADI que involucran alegaciones de corrupción? ¿Cómo ha impactado el auge de los casos FCPA y los procedimientos de sanciones por prácticas corruptas del Banco Mundial a los arbitrajes internacionales de inversión ante el CIADI? ¿Cuál es su punto de convergencia? ¿Pueden, o deben los árbitros en un arbitraje de inversión aplicar un estándar probatorio estricto o por el contrario deben aplicar uno más laxo, al considerar alegaciones de corrupción? ¿Podrán los estados indefinidamente seguir gravitando a su defensa de corrupción para conseguir desestimar las pretensiones de los demandantes, sin que se les aplique a ellos la doctrina de los actos propios? ¿Intentarán los inversionistas seguir demandando a los estados ante el CIADI cuando se ven medio o saben que enfrentan posibles investigaciones por el DOJ y la SEC, o las fiscalías nacionales derivadas de alegaciones de corrupción?

Ninguna de estas preguntas tiene una respuesta en blanco o negro. En este capítulo, su autora, Margarita R. Sánchez, no pretende ofrecer soluciones románticas para amortiguar las críticas al sistema de resolución de controversias inversionista-estado. Con base en una revisión cronológica de hechos representativos en la lucha global contra la corrupción, este capítulo se enfoca en puntualizar cual a sido el impacto de estos esfuerzos globales de esta lucha en el arbitraje de inversión, e identificar puntos críticos de convergencia entre corrupción y arbitraje internacional a partir la revisión de dos conceptos eminentemente procesales: (i) el estándar y la carga de la prueba; (ii) y las facultades de los árbitros.

Sobre el Libro | Tratados Internacionales y El Arbitraje de Inversión: Experiencias de Colombia y del Derecho Comparado” publicado por la Editorial Ibañez, dirigida y editada por el Dr. Alfredo Fuentes Hernández, en colaboración con sus co-editores, Fabricio Mantilla Espinosa, Jose Antonio Rivas Campo, y Hernando Herrera Mercado, es una obra colectiva de significativa relevancia académica que como el Dr. Fuentes Hernández señala en su contraportada, ofrece valiosas herramientas del derecho internacional económico para entender el régimen internacional de protección de inversiones en el marco coyuntural colombiano.

 Capítulo IV | Sobre el Autor | Margarita R. Sánchez es Abogada de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia), con Maestría en Leyes de American University (Washington D.C., EE.UU). Admitida para el ejercicio de la abogacía ante las Cortes de la República de Colombia, y en Washington D.C., incluyendo The U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit.

Sobre Disan | Disan LLP es una firma internacional de abogados con sede en Washington DC enfocada en América Latina y el Caribe. La firma se dedica a asesorar compañías, estados soberanos, y bancos multilaterales de desarrollo, a resolver sus problemas y alcanzar sus metas en la región. Nuestros abogados representan a clientes del sector público y privado en litigios nacionales e internacionales, arbitraje y asuntos anticorrupción tanto en mercados establecidos como emergentes. Disan se enfoca en proporcionar un profundo entendimiento sobre la cultura latinoamericana y una dedicación personalizada en materia de derecho internacional. Nuestros abogados tienen un conocimiento único e íntimo de la región, con extensa experiencia ​​en los sistemas de derecho continental y derecho anglosajón.